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设定董事离任义务

2018年6月7日  南京公司法律顾问律师   http://www.gqxwzo.com/
有限责任公司、股份有限公司的董事负担的义务从时间上可分为两个阶段,即在任义务和离任义务。在任义务是指董事在公司任职期间所应承担的义务,离任义务是指董事从公司离职后所应承担的义务。董事义务和董事身份有着密切的联系,是一种典型的身份性义务,因此各国的公司法均不例外地确认董事义务始于任职,并大多对董事在任职期间的义务做出详尽的罗列。我国公司法在第五十九条到第六十三条、第一百六十三条也对董事在任义务进行了明确的规定。但对董事离任义务,各国立法规定不尽相同。我国相关法律对此有如下规定1、民法基本原则——诚信原则的规制。诚信原则作为民法中的“帝王条款”,是指民事主体应以善意心态从事民事活动,行使民事权利、履行民事义务,在进行民事活动过程中,既要维系各方当事人利益平衡,也要维系当事人与社会利益平衡。本案中董事离任后仍利用在任时所掌握的商业秘密以及采用其他不正当手段损害公司利益显然有悖于诚信原则的要求。2、《合同法》的规制。合同法第92条规定了离任董事应承担的后契约义务。即“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”3、《劳动法》的规制。劳动法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。”由于董事是根据与公司董事会订立的雇佣或服务契约而成为公司的高级雇员,因此可用劳动法的相关条款来约定董事离任义务的范围及违约责任。4、《反不正当竞争法》的规制。该法第10条规定的“经营者不得利用下列手段侵犯商业秘密”的第三项为:“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”当董事离任后侵犯原公司商业秘密的,公司可提起诉讼。5、《上市公司章程指引》的规制。其第88条规定:“董事提出辞职或任期届满,其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内,以及任期结束后的合理期内并不当然解除,其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效,直至该秘密成为公开信息”。此外,公司法第 59、61条,以及信托法第25条也较为笼统地规定了董事离任义务。但目前大量的离任董事为了自身的目的,无视公司的权益,侵犯了公司的利益。因此有必要设定董事离任义务。本文探讨的是董事离任义务的理论基础、范围以及应当受到什么样的限制? 

  一、董事离任义务的理论基础。 

  1、诚实信用原则要求为离任董事设定一定的义务 

  诚实信用原则在民商法体系中具有最高地位,学者在民法理论中将其称为帝王原则,任何民商主体在民商活动中都必须遵循该原则,公司法中调整的公司与董事之间的关系也不例外。公司与董事的关系在大陆法系国家被认为是委托关系,在英美法系国家被认为是信义关系,因为我国与大陆法系国家颇有渊源,公司与股东的关系通常也被认为是委托关系,即公司、股东委托董事管理经营公司。董事在任职期间应当遵循诚实信用原则履行职责,在离任后也应遵循诚实信用原则,不能为了自己的经营活动自由权而利用其离任前的职务便利或职务影响力而侵犯公司的财产经营权。“瀛海威”事件即是适例:“瀛海威”曾是中国互联网的第一品牌,创始人张树新任公司董事和总裁,“瀛海威”由于规模扩大,急需资金注入,中兴集团借机向其投资并取得了公司股份的绝对控制权,嗣后张树新被新的董事会免去总裁和董事的职务。当时有记者问张树新一年后会重新出山吗?她回答说会那么久吗,也许半年吧?五个月后,在其秘密召集的一次“瀛海威”公司高级管理人员会议后,十五名高级管理人员集体辞职,致使“瀛海威”的经营受到极大的影响。“瀛海威”公司从此一蹶不振。在这个事件中,该公司的前任董事长利用了其在公司的影响力,策反了公司的重要工作人员。因此公司董事离任后,不论以何种目的都不能违反诚实信用原则侵犯公司利益。 

  2、后合同义务这一法律规则的创立为董事离任义务提供新的理论基础。我国传统民法理论认为无合同无义务即无责任,强调合同是当事人之间产生权利义务的前提,有合同即产生权利和义务,合同终止,权利义务亦终止。随着我国民法理论研究的不断深入,同时借鉴西方优秀的民法理论成果,1999年颁布的《中华人民共和国合同法》,在一些领域有了重大的突破,其中第九十二条的规定即确立后合同义务这一法律规则。该条款的内容为:合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密义务。该条款说明,即使当事人之间合同终止后,其权利义务并不因此而免除,而应继续存在。这就为董事离任义务确定了新的理论基础。公司与董事之间的关系源于公司章程,公司章程的性质在理论界虽有争议,但是有一点可以得到共识,即公司章程是公司与股东之间的内部自治法规,公司章程的内容确定了公司与股东之间的权利义务关系。在董事任职期间应当根据公司章程的规定,忠于职守,谨慎勤勉,履行董事职责,在离任后也应遵守后合同义务,不能随意地以自己的经营自由权为由侵犯公司的财产经营权利。 

  3、法益衡平原则为民法与商法的冲突确立了钟摆。 

  董事离任义务涉及到两种基本权益,即公司的财产经营权与董事的经营活动自由权。确立董事离任义务实际上涉及到法律如何在两种权益之间设定钟摆,即如何定位和衡平。公司的财产经营权是一种商事权利,属于受公司法等法律保护的企业法人财产权范畴。而董事的经营活动自由权则比较复杂,至少包括两个方面的内容:(1)为满足个人生存需要的基本的经济活动的权利,(2)为实现个人价值需要而享有的额外的经营活动自由的权利。前者表现为一般劳动权,受宪法、劳动法保护的基本人权,这些权利不容被剥夺、侵犯,后者表现为创业权、竞争权以及商事管理权等特殊劳动权,特殊的劳动权是由特殊法律部门调整的,如公司法、合伙企业法等。当离任董事的一般劳动权与公司的财产经营权发生冲突时,后者应让步于前者,当离任董事的特殊劳动权与公司的财产经营权发生冲突时前者应步于后者,理由如下:(1)在相当多的情况下,离任董事享有太多的经营活动自由权,,以致于滥用这些权利,从而损害公司的利益,(2)离任董事往往利用在任时的地位、影响及掌握的商业秘密、商业机会为己谋利,损害公司的利益,(3)由于离任董事与现任董事(长)可能存在着私人恩怨,为了泄私愤,而故意损害公司的利益。 

  二,董事离任义务的内容,董事离任义务至少包含以下几方面内容: 

  1、对公司的重要商业机密负有保密的义务,该义务是后合同义务的要求。董事在任期间,自然对公司的重要商业机密负有保密的义务,在其离任后也应根据后合同义务要求负有保密义务。。试想,当可口可乐公司的股东们面对可口可乐的配方被离任董事泄露而导致股票大跌会有什么感受?量子基金的离任董事将绍罗什阻击东南亚汇市的计划提前公布于世,量子基金在这场金融战争中能获利颇丰吗?可见在现代的经济环境中,商业机密对一个公司的生存发展至关重要。因此对公司重要商业机密保密是离任董事股东的法定义务。 

  2、竞业禁止义务,该义务是法益衡平原则的体现。竞业禁止义务是指董事不得实施与其任职经营有竞争的行为。我国公司法第六十一条规定:董事不得自营或为他人经营与其任职公司同类的营业或从事损害公司利益的活动。离任董事由于其职务影响产生的惯性力作用而在一定的时间及范围内也应负有竞业禁止义务,即离任董事在行使特殊劳动权时不得侵犯公司的利益。 

  3、不得策反公司重要工作人员的义务。该义务是诚实信用原则的要求,在现代经济社会中,人力资源是公司重要的无形资产,公司的重要工作人员是公司正常运转及创造财富的关键。离任董事不得策反公司的重要工作人员,使其离开公司的岗位,影响公司的经营,侵犯公司的权益。在前面所讲的“瀛海威”事件中,前任董事长正是利用其在公司的影响,策反了公司的重要工作人员,掏空了公司的人才库,从而侵犯了公司的利益。 

  4、不得使用在任期间商业机会的义务,此义务也是诚实信用原则的要求。商业机会对于一个现代企业生存和发展具有重要的意义,一个合同的签订,一份商业计划的履行可以使公司获得成千上万的利润。由于董事在公司中的特殊地位,其所获得的商业机会比其他人员要多的多,完全有可能隐瞒本应由公司获得的大宗合同(订单),而在离任后,由其本人或指定的他人享有该商业机会所获得的利润。因此离任董事不得使用在任期内隐瞒的商业机会的义务。 

  三,董事离任义务的限制。 

  虽然离任董事对公司应当承担义务,但董事离任义务应当受到严格的限制,以衡平董事的利益。如果动辄以离任义务约束离任董事的经营活动自由权,不仅可能干涉离任董事一般劳动权,侵犯其基本的生存权利,还会阻碍有管理经验的离任董事管理其他公司,导致本身就很缺乏的管理资源严重浪费,甚至会破坏竞争机制在市场经济的作用,制约经济的发展。因此有必要对董事离任义务作如下几个方面的限制: 

  1、对离任义务范围上的限制。董事在任义务包括两个方面,即善良管理义务和忠实义务。由于董事在离任后已不具备公司善良管理人的资格,无须遵守善良管理义务。因此董事离任义务主要是忠实义务的延续,由于董事离任后身份的变化,一些忠实义务已无实施的可能,不应将其设定为离任义务。这些义务是:董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产,不得挪用公司资金或者将公司资产借贷给他人,不得将公司资产以个人名义或者以其他人借贷给他人,不得将公司资产以个人名义或者以他人名义开立账户存储,不得以公司的资产为本公司股东或者个人担保。因此董事离任义务实际是在任忠实义务在量上的减少。 

  2、对离任义务时间上的限制,由于董事的职务影响会在一定时间内逐渐消除,如果对董事离任义务在时间上无限制的设定,相对于董事而言,是不公平的。在一些特定的义务中,必须设定一个合理的期限,如果超过了这个合理的期限,董事无须为公司承担义务。如在竞业禁止义务及不得使用隐瞒商业机会的义务中,应当设立一定的合理期限,不应无限期地禁止离任董事与公司竞争。 

  3、对离任义务地域上的限制。绝大多数公司的生产、销售仅在一定地域内产生影响,如果离任董事超出这个地域行使经营自由权,使公司在竞争中不受影响,就不应为离任董事在该区域外经营自由权设定义务。 

  4、在特定的义务中应该给予离任董事一定的经济补偿。并非所有的义务都应当给予补偿,后合同义务要求的保密义务,诚实信用原则要求的不得策反公司重要工作人员的义务和不得使用公司商业机会的义务是离任董事的法定义务,这些义务则不应给予补偿。由于离任董事的竞业禁止义务干涉了董事的经营自由权,为衡平董事的利益,根据对价补偿的原则,公司应当给予离任董事一定的经济补偿。在我国深圳珠海的有关文件中规定,企业对离任工作人员应给予一定的经济补偿,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业禁止义务不生效。因此在竞业禁止义务中,公司应当给予离任董事一定的经济补偿。